卓信企業

在走出去的過程中，企業通常選擇在其他國家或地區設立中間控股公司進行間接投資，以加快進入海外的步伐。那么，在海外并購過程中，企業應該如何建立交易結構呢？

建設海外投資結構的優勢

跨境并購的交易結構可以簡單地分為直接投資結構和間接投資結構。與直接投資結構相比，間接投資結構是指投資者通過其他國家或地區設立的中央控股公司間接持有投資公司的投資模式。間接投資結構模式具有以下優勢。間接投資結構多用于海外投資，包括：

1、避免嚴格法律管制的需要。

例如，具有國有資產背景的中國企業在投資時，通常會面臨對目標所在國的嚴格審查和監督，因此有必要設計收購主體，以在一定程度上避免監管。另一個例子是，當投資退出時，中間控股公司的股權可以在海外轉讓，以避免嚴格的法律控制。

2、需要建立投融資平臺。

跨境投資企業可選擇合適的注冊地進行投融資，以降低融資成本，協調資金。

3.享受稅收優惠。

選擇與投資者所在國簽訂稅收協議的國家和地區，享受股息和財產轉讓收益的優惠稅率。

4、資本流動需求。

在日常經營或貿易中，注冊地被選為資本流動限制較少或幾乎沒有限制的地區，以減少中國自貿區等外匯管制。

5、需要隔離風險。

基于中央控股公司的獨立法人人格，可以在一定程度上有效隔離目標不良資產、債務風險和破產風險。

6要保留控制權。

融資手段可根據買方的需要進行多層架構設計，并保留買方的控制權。

由于上述原因，間接投資結構已成為大型海外并購的首選。在實踐中，有必要根據實際情況規劃和設計股權結構。

交易架構設計的三層架構

考慮到上述因素和信息披露，跨境并購交易員經常設計非常復雜的跨境交易結構，可以簡單地概括為三個層次，包括間控股層和下層實體管理層三個層次。

※ 投資層主要是最終投資者或受益人，但不僅是這一層。一些離岸公司或離岸信托計劃和基金公司也可以根據股東背景保護、遺產繼承等因素建立。

※ 中間控股層主要用作投資者與下層實體管理層之間的協調機構。根據實際需要，它也可能是多層架構。其設計需要考慮許多因素，以下將重點介紹。

※ 實體經營層可由境外中央控股公司直接持有，也可通過在目標國家設立本地控股公司持有實體經營層企業股權。

中間控股層設計的考慮因素

在設計中間控股層時，需要考慮很多因素，以下簡要說明。

1.考慮區域或功能。

在某一地區設立控股總部或事業部總部。

2.考慮分業經營。

為便于資產的獨立核算或重組，如上級控股公司成立后，由于考慮分業經營，不需要剝離實體經營公司的資產，只需轉讓上級公司的股權即可。

3.考慮隔離風險。

如果實體企業發生破產清算或債務糾紛，不會影響其他行業，因為實體企業已經通過中間控股持有。

4.考慮稅收因素。

一般來說，稅收因素需要考慮股層的最低水平。

※ 一是選擇與實體公司所在國簽訂稅收協議，避免雙重稅收，享受資本預提所得稅稅收優惠；

※ 二是在標的國以外轉讓股權，可享受稅收優惠待遇。

5.基于投融資考慮。

中間控股層往往有控股公司作為目標融資平臺或上市投融資平臺。

6.考慮控制權。

例如，通過設立中間控股層來實現融資目的，掌握目標公司的控制權。

7.基于其他考慮。

如股東利益平衡、資產管理計劃需求等。

國內企業以紅籌方式(包括)VIE架構)外匯問題是海外上市過程中最棘手的問題之一。本文根據海外上市過程中的實踐經驗撰寫。由于商業銀行對法律法規的理解和政策可能因行而異，希望為您提供參考。

交易架構設計的三層架構

境外投融資及返程投資外匯登記特殊目的公司(37號文件登記):

根據《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理的通知》[2014]37號文(37號文)和《國家外匯管理局關于進一步簡化和完善直接投資外匯管理政策的通知》(2015)13號，境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資的，應向商業銀行申請外匯登記。

一般來說，商業銀行審查37號文登記申請的主要目的是國內經營公司（OPCO）有能力從海外獲得融資，完成37號文件登記后，運營公司確實有意愿和計劃返程投資。

1.商業銀行是否對申請37號文件登記的企業有開戶要求？

開戶要求因銀行而異。一些商業銀行要求公司在注冊銀行開立基本賬戶，而另一些銀行要求公司開立一般賬戶。

商業銀行盡職調查的要求、范圍和標準是什么？

由于商業銀行對政策的理解不同，盡職調查的標準也不同。

一般來說，主要審查申請登記事項的真實性。具體如下：

1)37號文注冊地:主要資產所在地/公司注冊地(一般為公司注冊地)

2)37號文登記對象的要求如下:

※ 有真實的回程投資需求，證明材料一般可包括：財務報表、產品資質證書、專利等；

※ 良好的信用記錄。

3)要求資金在一年內返還。如果是紅籌股上市公司，通常需要檢查海外上市是否實際啟動，是否有明確的提交時間。

4)境外融資企業通常需要審查公司與投資者之間的投資意向書（Term sheet）以及投資者的詳細背景。

5)經營實體設立不滿一年，無實際經營，銀行一般不接受37號文件登記。

6)無論有多少股東，他們都需要登記37號文件，否則需要出具承諾書，表示現在和將來不會申請37號文登記。

7)外匯使用:根據《國家外匯管理局關于改革和規范資本項目結匯管理政策的通知》(匯發〔2016〕16號，以下簡稱16號文件)第(3)款規定:除經營范圍明確許可外，不得向非關聯企業發放貸款。

WFOE(外商獨資企業，Wholly Foreign Owned Enterprise，以下簡稱WFOE)委托銀行通過其外幣資本(包括結匯待支付賬戶資金)通過VIE協議控制的OPCO貸款是可行的，但需要證明兩者是關聯公司(可以通過VIE說明協議與實際控制人一致的原因)。目前委托貸款需提前向外管局報告。

3.注冊37號文，要求身份、總人數、總金額？

1)商業銀行一般只接受有境外上市或融資需求的民營企業的股東登記，不接受其他類型自然人的申請。

2)人數要求因銀行而異，部分銀行表示人數最好，部分銀行沒有明確要求。

※ 登記人應直接或間接持有公司權益；

※ 間接持股時，可穿透多層，一般以查檔章程為準；

※ 應提供信用報告等基本材料審查；

※ 境內OPCO持股比例和海外離岸特殊目的公司（SPV）持股比例需要對應。

3)總額:境內居民個人登記前可在境外設立SPV但是，公司， 境內居民個人除支付(含境外支付)特殊目的公司注冊費外，不得對特殊目的公司支付 其他投資（包括海外投資）的發生，否則可能會影響下一次登記，解決方案通常是根據特殊目的公司的外匯登記。

4、37號文件登記的辦理期限？

處理期限因銀行而異，從幾周到幾個月不等。一些專業的商業銀行可能更有效率，比如幾天就能完成。

5.國內機構投資者無法獲得ODI在批準的情況下，自然人能否代表37號文件進行業務處理？

1)通過代理協議在境外代理可能不可；

2)機構投資者的自然人股東或合伙人(可穿透多層認定)通過37號文件登記，在國外共同建立形象SPV，名義發股。

1、可能涉及的外匯法律問題

企業集團重組過程中的外匯法律問題：

紅籌(非)VIE重組流程圖的主要外匯問題之一是，重組過程中的股權轉讓資金可以認定為外債，是否可以抵消國內股權人民幣債務？

在紅籌股重組過程中，同一控制人下的重組涉及國內外資金的左口袋到右口袋。如果不允許抵銷，國內外資金的左口袋到右口袋流通異常，讓人覺得勞民傷財，但在實踐中，這種勞民傷財的做法還在繼續。

2、非VIE紅籌股變更為中外合資企業、中外合資企業賬戶、原股東賬戶和外匯支付：國內公司通過兩步改變中外合資企業，中外合資企業由WFOE銀行如何處理外匯業務？

1)對于兩步企業，部分商業銀行可以辦理直接投資外匯登記、外商投資企業基本信息登記和資本實現賬戶，律師明確不違法；

2)股權轉讓人無實收注冊資本無法開立國內資產變現賬戶的；

3)在外匯局資本項目信息系統登記時，義務出資轉股不會給出開立資產實現賬戶所需的股權轉讓流入控制信息表。

上市后使用外匯

境外融資回程投資限制：

根據《國家外匯管理局關于改革和規范資本項目結匯管理政策的通知》(匯發〔2016〕16號，以下簡稱16號文件)第(3)款規定:除經營范圍明確許可外，不得向非關聯企業發放貸款。

WFOE委托銀行通過其外幣資本(包括結匯待支付賬戶資金)通過VIE協議控制的OPCO貸款是可行的，但需要證明兩者是關聯公司的關系(可以通過實際控制人的持股來解釋)。目前委托貸款需提前向外管局報告。

上市前股權激勵的外匯法律問題

紅籌股上市前股權激勵的外匯法律問題：

1.經滲透核實，激勵對象可證明其持有經營實體公司權益的，可與經營實體公司股東申請37號文件登記；

2.行使期權時需要外匯登記，否則不需要。