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搭建VIE重要環節之“37號文備案”操作要點

眾所周知，許多知名企業通過建設VIE近年來，許多國內企業都渴望通過建設在海外成功上市融資；VIE海外上市結構的重要環節之一是返程投資，返程投資必須做的是37號文件備案。

首先了解37號文

什么是37號文

37號文件的全稱是《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理的通知》(匯發[2014]37號)。37號文件注冊是指境內居民的境外投資外匯注冊。

37號文內容

1、特殊目的公司是指境內居民（包括境內機構和境內居民個人）直接設立或間接控制境外企業資產或權益的境外企業。

2.返程投資是指境內居民通過特殊目的公司直接或間接在境內開展的直接投資活動，即在境內設立外商投資企業或項目（以下簡稱外商投資企業），通過新設立和并購獲得所有權、控制權、經營管理權等權益。

3、國內機構是指依法在中國設立的企業事業單位法人和其他經濟組織；國內居民個人是指持有中國居民身份證、軍事身份證、武裝警察身份證的中國公民，以及因經濟利益習慣性居住在中國的境外個人。

4、控制是指國內居民通過收購、信托、持有、投票、回購、可轉換債券等方式獲得特殊目的公司的經營權、收益權或決策權。

37號文件的三個用途

▎解決境內居民境外持股合規問題

如果中國人對海外投資或持股有許多限制，例如：外匯管理規定原則上不允許中國自然人在海外投資。在現有的外匯管理體系下，37號文件是中國自然人持有海外公司股份的唯一方式。

▎解決境外融資和回程投資合規性問題

一般來說，返程投資是指中國個人或企業在境外投資后返回中國投資外商投資企業。根據外匯管理局的規定，外商投資企業將被認定為特殊性質的外商投資企業，即返程投資企業。

在此過程中，外商投資企業在辦理國內外匯登記和銀行賬戶時，必須聲明自己是回程投資企業，否則將面臨虛假申報帶來的處罰風險。

對于中國自然人在這種海外結構中的情況，中國自然人需要完成相應的海外投資合規程序，即37號文件注冊，才能成功完成外商投資企業外匯注冊中的回程投資企業標志。

▎通過境內居民境外投資金調回渠道

中國境內居民在境外的投資，如果產生資本項下收益，不管是分紅還是交易變現，未來資金調回時如果要將收益拿回境內，進行外匯申報也需要提供已經完成的37號文登記文件。

因此，簡而言之，在海外融資上市結構中，所有在海外結構中持有股份的中國自然人都需要辦理37號文件登記，以確保外匯合規，主要包括以下三類人：

1. 中國企業創始人

2. 中國企業其他中國自然人股東

3. 中國企業上市前ESOP鼓勵已行使的員工

37號文登記的地點和時間

目前，37號文件注冊通常通過VIE結構申請一般通過國內權益(內資公司)注冊地的銀行申報，必須在WFOE設立前辦理(以頒發營業執照為標志)。

在實踐中，以國內企業注冊地銀行為辦理機構。如果國內企業多，所在地不一致，可以集中在主要企業注冊地銀行。

37號文件登記流程

第一步：首先，申請人需要獲得國內權益

根據現行監管要求，37號文件登記主要適用于境內自然人以境內權益出資、在境外設立特殊目的公司投融資的情況。國內權益通常是指自然人直接或間接持有的中國國內企業的股份（以工商登記為準）。

因此，辦理登記的自然人首先擁有國內資產或權益，37號文件的申請人必須在國內企業持有權益。

注：本操作涉及企業自身計劃的確定。企業或個人應綜合考慮后續股權重組、法律和稅收規劃的需要，確認其在海外持股的方式，確定相應國內權益主體的選擇和重組計劃。由于各企業的情況差異較大，涉及的專業領域較多，建議企業在確定初步計劃前咨詢專業機構。

第二步:設立海外第一層特殊目的公司(以下簡稱SPV公司）

37號文件是對境內居民境外投資特殊目的公司進行登記的第一層公司信息。根據外部管理要求，申請人需要在境外直接控制。

因此，在正式注冊37號文件之前，必須完成海外第一層SPV公司的設立，作為申請人的個人控股公司（通常是BVI公司）。

注：一般建議每個申請人單獨設立SPV公司減少股份變動引起的第一層SPV變更導致37號文件變更登記。如果涉及37號文件登記的人數較多，建議多設立幾個SPV為防止申請人控制的第一層公司因后續人員變更而發生變更，從而觸發復雜的37號文件變更登記。

第三步:辦理中國自然人股東外管37號文件登記手續

注：對于37號文件的審批，當地銀行和外國管理局的政策口徑不同。如果涉及37號文件的注冊人數較多，建議專業機構在準備正式文件前與當地銀行或外部管理部門溝通確認整體計劃，然后安排申報。

對于非標準和一些變形結構，由于政策原因，銀行可能無法直接判斷，需要與當地外部管理部門進行確認。還建議專業機構與銀行和外部管理部門溝通，更有效地準備信息。

第四步：完成境外融資和回程投資

在最近的監管情況下，37號文件注冊的目的是海外融資和回程投資。因此，完成37號文件注冊后，需要完成海外融資和回程投資，此時節點不能提前。否則，它可能被認定為補充注冊，并面臨處罰風險。

37號文件登記所需材料清單

1. 創始人股東在特殊目的公司(股東名冊、認購人名冊等)有實際控制權的證明文件；

2. 境內權益公司調檔章程；

3. 境內股權公司資產合法持有證明文件；

4. 與境外投資者簽訂的投融資協議；

5. 境內股權公司營業執照復印件；

6. 創始人股東身份證復印件；

7. 外匯登記表；

8. 境內居民個人境外投資外匯登記申請；

9. 委托書；

10. 股東大會決議；

11. 承諾函。